LES CONTRATS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX : LES NEGOCIATIONS ET LES DECLARATIONS D’INTENTIONS

A l’époque du marché global, les échanges transfrontaliers et internationaux sont intensifiés et, ainsi, naissent de nombreux rapports commerciaux entre des zones plus ou moins éloignées géographiquement et, parfois distantes d’un point de vue culturel.
Au niveau juridique, au sein de l’Union Européenne, on relève de nombreuses et décisives interventions sectorielles ayant pour but d’harmoniser les législations nationales dans le domaine commercial. Cependant, les mesures de protection et les solutions que nous sommes habitués à utiliser dans notre environnement juridique pourraient ne pas s’appliquer dans un autre contexte. Souvent, donc, le manque d’uniformité juridique doit être comblé à l’initiative des parties.
En ce sens, l’instrument du contrat international acquiert une particulière importance : un bon contrat, en effet, surtout dans un contexte international, n’est pas simplement la traduction en langage juridique des ententes obtenues. C’est pourquoi il est fondamental de ne pas sous-estimer l’importance aussi bien de la phase des négociations que de la rédaction des accords.

 Un bon contrat intervient pour supporter l’entreprise et ses affaires dans le cadre d’un processus d’internationalisation, ainsi que pour protéger ses investissements.

LA NEGOCIATION

L’accord stipulé par les entreprises peut être simple, lorsque les pourparlers se poursuivent sur une brève période et, à ceux-ci, suit immédiatement la signature du document contractuel. Cependant, lors de la négociation de contrats complexes, les parties engagées investissent plus de temps et de ressources et, ainsi, prennent des risques majeurs.
Dans ces cas, il est pratique courante de signer un ou plusieurs documents afin de “fixer” les entendes obtenues au cours de la négociation et afin d’en réglementer l’évolution. De tels accords peuvent être désignés de différentes façons : letter of intents, memorandum of understanding, statement of principles ou encore gentlemen agreements, plus globalement, il s’agit de documents précontractuels.

 Ces déclarations engagent-elles les signataires ?

Ne s’agissant pas de contrats à proprement parler, le non-respect des obligations prévues dans les déclarations d’intentions ne peut être sanctionné en demandant, par exemple, le prononcé d’une sentence qui produise les effets du contrat non conclu (comme, au contraire, c’est le cas pour le contrat préliminaire, contrat avec lequel les parties s’obligent à stipuler le contrat définitif). Toutefois, sur la base du principe de bonne foi (principe fondamental pour de nombreux systèmes juridiques), qui doit toujours inspirer les parties à la négociation, il apparait que les cocontractants doivent se comporter, l’un envers l’autre, avec correction et loyauté. Les éventuels manquements à cette obligation sont sanctionnés au niveau juridique. En cas d’échec des négociations, attribuable à l’une des parties pour ne pas avoir respecté les ententes précontractuelles (comme, par exemple, en cas de fausse ou non représentation de la réalité lors des pourparlers ou encore en cas d’interruption brusque et injustifiée des négociations), l’autre partie pourrait demander le paiement du dommage subi qui correspond (pour le système italien) aux frais engagés et directement liés à la négociation (dépenses, gain manqué dérivant de la perte d’un potentiel accord commercial avec un autre entreprise…).

LE CONTENU DES DOCUMENTS PRECONTRACTUELS

Pour être rassuré sur le sérieux, la correction et la bonne foi de l’autre cocontractant – et donc pour protéger de façon majeure l’investissement de l’entreprise – il est préférable de ne pas se fier uniquement à l’application du principe de bonne foi mais d’insérer dans les documents précontractuels des clauses prévues à ce effet.
Avec les clauses de lock-out, par exemple, les parties signataires s’engagent à n’entreprendre aucune négociation, avec des tierces personnes, qui soient en lien avec l’objet des pourparlers entamés, et précisent les sanctions conséquentes à une éventuelle violation. Avec la clause de confidentialité, par contre, les parties s’engagent à ne pas divulguer des informations, ayant trait aux cocontractants et relatives aux brevets, marques ou savoir-faire, au domaine financier ou commercial, etc ; souvent, ce type d’obligation continue à s’appliquer également dans le cas où les effets de la déclaration viennent à cesser.

 Est-il possible de limiter les effets contraignants des letters of intent ?

Selon le courant de pensée qui privilégie le principe de la liberté des négociations contractuelles, de telles déclarations ne comporteraient aucune obligation pour les parties. Toutefois, comme lorsque les parties souhaitent formaliser des engagements plus contraignants, a fortiori, lorsque celles-ci désirent préserver leur liberté, il est conseillé d’introduire des clauses spécifiques afin de clarifier que, même si des négociations sont entamées, aucun lien contractuel n’est créé.
La clause dite de break-up fee pourrait, au contraire, se révéler utile pour les deux parties à la négociation puisqu’elle autorise un contractant à accepter une offre formulée par une tierce personne seulement à condition que celui-ci paye à l’autre la somme prévue en cas de rupture des pourparlers (le break-up fee). Ainsi, une clause de ce type est utilisée pour permettre à l’un ou l’autre des cocontractants de pouvoir abandonner la négociation, en versant le break-up fee.

 Malgré le fait que, en phase de négociation, et même lorsque des documents précontractuels ont été signés, on ne puisse pas parler d’obligation au sens propre du terme, il est opportun de ne pas sous-estimer cette phase : le “contact de négociation” entre les cocontractants est intervenu et, ce simple fait, pourrait nécessiter d’une particulière attention du point de vue juridique.

Avocat Line GASTON
Studio Legale Bonacossa
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